如今,中国改革开放和法治建设已进入一个全面深化、全面推进和加速发展的时期。适应时代要求,中国行政法学研究也需进行创新转换。反映和体现传统行政管理与经济社会规制模式的行政法学范式,正在向反映和体现新的现代国家治理与行政法治模式的行政法学范式转换。重构行政法学的体系、内容和研究方法,成为当下中国行政法学的重要使命。
管理向治理转换
上个世纪,国内外行政法学者通常将行政法定义为“关于行政的法”“调整行政机关的法”“有关行政管理的法规总和”,以调整行政管理的法规范逻辑结构架构行政法学的体系,将行政法学分为行政组织法、行政行为法和行政救济法三大板块。
传统英美行政法与传统大陆行政法在体系和内容上有重大区别,前者偏重于研究行政行为的程序和行政救济,特别是司法审查,强调控权;后者较重视行政组织的法律地位和行政行为的合法性要件与效力,更注重效率。但是,在将行政管理和规制及其法律制约视为传统行政法和行政法学体系的内核这方面,两大法系是没有区别的。
相较于传统行政法,现代行政法的内核已经发生变化。当今社会,行政管理愈益向公共治理转换。管理与治理的区别主要有以下几方面:一是目标,管理追求的目标主要是效率和秩序,治理追求的目标主要是国民福祉。二是主体,管理主体是单一的,主要是行政机关和法律法规授权组织;治理的主体则是多元的,除行政机关和法律法规授权组织外,还包括社会组织、行业协会、公民团体,公民和社会参与是治理的最重要特征。三是客体,管理的客体主要是个人和组织,治理的客体除个人和组织外,还特别重视社会环境,治理是全方位和立体的。四是手段和方法,管理的手段和方法主要是权力性、强制性的,如行政处罚、行政强制、行政许可、行政裁决等;治理的手段和方法除仍保留必要的权力性和强制性外,更多的具有服务性和柔性,如行政指导、行政协商、行政合同、行政给付、政府购买服务等。五是依据,管理的依据主要或基本是硬法,治理的依据除硬法外还包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等各种软法。
行政管理向公共治理转化,行政法的基础和内核发生变化,行政法学的研究对象和体系不能不随之发生变化。传统行政法学对于行政法主体只研究行政组织或行政机关,最多再加上法律法规授权的组织,现代行政法学则必须同时研究社会公众对治理的参与。公民和公民组织在行政管理的语境下只是行政相对人,而在公共治理的语境下则不仅是管理相对人,而且同时是治理主体,从而对行政主体的研究对象须加入公民和公民组织。传统行政法学对于行政法运行只研究作为国家公权力主体的行政机关的行政行为,现代行政法学则必须同时研究作为社会公权力主体的社会自治组织的自治行为,如律师协会对律师事务所和律师的管理、惩戒行为,村民委员会制定和实施村规民约的行为。传统行政法学对于行政救济只研究行政复议、行政裁决、行政诉讼等正式纠纷解决机制和正式法律救济行为,现代行政法学则必须同时研究信访、调解、协商、协调、意见沟通、谈判、网上讨论等各种非正式纠纷解决机制和非正式法律救济行为。
硬法之治向硬软法兼治转换
传统法理学认为,法只是国家制定或认可的、由国家强制力保证实施的行为规范。关于法的这一传统理解其实无法反映现代法律规范的多样性,比如民间习惯法不是国家制定或认可、由国家强制力保证实施的。上述定义适用于传统硬法,可以认为是对传统硬法基本特征的界定,而不适用于调整现代社会关系的软法,不能反映软法的社会性、自治性、非强制性。传统行政法学研究行政法,受法理学关于法的定义影响,也只研究调整行政关系的法律、法规和规章,而不研究或很少研究软法。
但是,现代法治不同于传统法治。传统法治基本上是硬法之治,而现代法治是硬软法兼治。虽然硬法较软法更具普遍性、稳定性和强制性,是法治的基本法,但是软法较硬法具有更高社会自治性、调整对象的更大可接受性和自觉履行性,在法治过程中发挥着广泛作用。
目前,我国行政法中的软法法源主要包括下述几类:一是行政法的基本原则。如依法行政原则,行政公开、公正、公平原则,诚信和信赖保护原则,比例原则,正当法律程序原则,有限政府与责任政府原则等。二是中国共产党党内法规。中国共产党党内法规之所以构成行政法的软法渊源,是由中国共产党在整个国家和社会生活中的领导地位决定的。例如,“党管干部”的原则和制度,决定了党制定的关于干部任用、考核、反腐倡廉和问责等方面的党内法规适用于党员,特别适用于党员领导干部。三是社会自治规则。作为社会自治规则的各种软法形式,如市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等,在现代公共治理中不可或缺。四是行政惯例。行政惯例在传统的行政法中是行政法的辅助法源,在我国正处于改革发展关键时期的今天尤其重要。因为很多改革措施在一定时期内不具备制定硬法的条件,但又不能朝令夕改,因此实践中行政机关逐步形成一些惯例,这些惯例同样需要遵守。五是行政执法基准。为防止行政执法人员任性、恣意执法,这些年来国务院相关部门和各地行政机关都制定了大量的行政执法基准。这些基准不是硬法,是某些特定场合下执法人员在法律规定范围内灵活适用的裁量权,但在一般情况下,执法人员不得违反基准。毫无疑问,现代行政法学应全面和深入研究这些软法形式。
静态研究向动态研究转换
传统行政法学对行政法规范、制度和法律关系的研究往往是平面的和静态的。如行政法学对行政行为的研究,通常从行政行为的一般原理和行政行为的具体制度两个层面进行研究。这种研究方法的长处是对行政法的每一种具体制度、具体规则探讨得较细、较深入,缺点是难以对行政法治的整体运行机制以及行政法具体制度所根植的社会经济、政治、文化环境进行全面分析,从而难以发现行政法整体运行机制中的问题及成因,进而难以提出改革和创新对策。
上世纪末到本世纪初,国内外许多行政法学者开始尝试运用新的研究方法。如行政过程论的研究方法注重探讨行政的运作过程,研究行政过程中行政机关与相对人的互动,分析行政过程中的政府信息公开、公众参与、公民知情权的保障、隐私权的保护等。平衡论的研究方法注重探讨行政权运作过程中行政权力与公民权利的平衡,在研究法律如何控制和制约行政权、防止公权力腐败和滥用的同时,研究如何设计行政激励与保障机制,促进行政积极履责,改进公共治理,向社会提供优质公共服务;在研究法律如何对行政相对人合法权益进行维护和救济的同时,研究如何设计对行政相对人的引导和自律、他律机制,促使行政相对人不滥用法律赋予的权利和自由。
新世纪以来,我国行政法学界在研究方法上不断创新。许多学者不仅借鉴经济学、政治学、社会学、管理学等社会科学研究方法,而且借鉴自然科学研究方法,相继将系统论、控制论、博弈论、大数据方法等引入行政法学研究,注重对行政法进行立体和动态研究。近年来,不少学者展开行政决策、行政调查、政府信息公开、公民知情权、隐私权保护、公众参与、电子政务、行政问责制等专题研究,打破了传统行政法学的平面、静态研究格局。行政法学研究领域出现新气象,研究者们的问题意识更浓厚,研究视野更广阔,研究成果更具宏观性、全局性和实用性。