来源： 法制日报 2015年2月4日

党的十八届三中全会决定指出,经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。为此,必须看住、管住和用好“看得见的手”,防止政府在国家和社会治理中错位、越位和缺位。看住“看得见的手”,就是要让市场主体和整个社会监督政府,让政府作其应作,为其应为,不得乱作为,不得不作为；管住“看得见的手”就是要把政府的权力关进制度的笼子里,防止政府权力越界而寻租、滥权、侵权、腐败；用好“看得见的手”,就是要让政府依法行政,积极有为,配合“看不见的手”构建和维护公平竞争的市场秩序,促进社会经济可持续发展,增进民众福利。

　　那么,我们怎么看住、管住和用好“看得见的手”呢?十八届三中全会和四中全会以来,全国各地进行了不少探索,开辟了许多有助于实现这一目标的路径,其中之一就是自去年以来各级政府开始全面推行的三张清单制度。

三张清单的含义

　　三张清单即负面清单、权力清单和责任清单。

　　负面清单是政府将法律、法规和政策不允许市场主体进入的行业、领域和经济活动(对于外资,则凡是与外资的国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施、要求等)均以一张统一清单的形式公布。除了清单上列出的禁区,其他行业、领域和经济活动均向市场主体开放,政府不得限制。这样,对于市场主体来说,“法无禁止皆可为”就明晰化、明确化为“负面清单未列者均可为”。

　　权力清单是政府将所有法律、法规授予政府和各政府部门的职权统一整理、归纳为一张清单,向社会公布,接受社会监督。凡是该政府和该政府部门权力清单上未列的权力,即法未授予的权力,该政府和政府部门均不得行使,行使即构成违法,行政相对人可请求有权机关撤销或者确认其违法或无效。这样,对于政府来说,“法无授权不可为”就明晰化、明确化为“权力清单上未列者不可为”。

　　责任清单是政府将所有法律、法规赋予政府和各政府部门的职责统一整理、归纳为一张清单,向社会公布,接受社会监督。凡是该政府和政府部门责任清单上列出的职责,即各具体法律、法规分散规定而在清单上归总的职责,该政府和政府部门均必须履行,不履行即构成不作为,行政相对人可请求有权机关责令其履行或者确认其违法并承担违法责任。这样,对于政府来说,“法定职责必须为”就明晰化、明确化为“责任清单所列职责必须为”。

　　政府三张清单的意义可以简单归纳为:有了一张清单(负面清单),市场主体就不用再查上百部法律、上千部法规、上万部规章和政策性文件,即知道自己不能做什么,除了不能做的都可以大胆地,理直气壮地去做；有了两张清单(权力清单和责任清单),政府和政府部门及其工作人员就不用再查上百部法律、上千部法规、上万部规章,即知道自己能做什么,不能做什么和应该做什么,以不错位、不越位、不缺位；有了三张清单,老百姓就不用去查千千万万的法条,可据此随时评判政府是否乱作为或不作为,以决定点赞还是批评政府。

三张清单的联系

　　三张清单(特别是权力清单与责任清单)相互之间有着密切的联系。

　　负面清单所列事项是政府权力和责任的边界。凡是负面清单未列的事项,政府权力不得禁止、限制,作为行政相对人的市场主体均可自行决定是否为之。凡是负面清单列入的事项,政府则有权禁止、限制,作为行政相对人的市场主体如果违禁为之,政府则有责任干预、取缔。政府如果滥用权力禁止、限制负面清单未列的事项,或者放任市场主体从事负面清单列入的事项,均要承担相应法律责任。由此可见,政府权力清单与责任清单是负面清单的保障,因为不明确政府对市场的权力界限和责任范围,负面清单就会失去意义和作用。

　　至于权力清单与责任清单的关系,二者更是密不可分。权力(职权)是责任(职责)实现的手段。法律、法规在赋予相应政府和政府部门责任(职责)时,即同时授予其实现该责任(职责)的权力(手段)。如法律、法规赋予公安机关维持社会治安、管理消防、管理城市道路交通、管理户籍、管理特种行业,管理易燃易爆物品等职责,即同时授予其审批、许可、监管、处罚(罚款、没收、拘留、吊扣证照)、强制(查封、扣押、冻结、拍卖)等相应权力。国务院之所以要求政府在公布权力清单时必须同时公布责任清单,目的有二:其一,让行政相对人方便、快捷了解法律、法规授予了各政府和政府部门哪些权力,赋予了它们哪些责任,从而方便他们监督政府和政府部门,随时发现相应政府和政府部门是否行使了法律、法规未授予它们的权力和是否履行了法律、法规赋予它们应履行的责任(职责)；其二,让行政相对人方便、快捷了解各政府和政府部门的相应权力是法律、法规为保证它们履行哪些相应责任(职责)而授予的,从而方便他们监督相应政府和政府部门,随时发现相应政府和政府部门是否背离立法目的而滥用了权力。

　　责任清单所列“责任”既可以指相对于政府职权(权力)的职责,也可指政府超越职权、滥用职权、不履行职责、违法履行职责所应承担的法律责任,如撤销相应行政行为、确认相应行政行为违法或无效、责令限期履行职责,赔偿被侵权人损失、处分对之有过错的公职人员等。在推行“三张清单”的实践中,责任清单所列“责任”一般应指第一种责任,即政府和政府部门的职责,而难包括第二种责任,即政府和政府部门违法、滥权、不作为的法律责任。因为政府和政府部门的职责一般为几项或十几项(如管理什么事项,提供什么服务等),其权力一般为十几项或几十项(如颁证、吊证、罚款、拘留、征收、征用等)比较好概括列举和制定成清单,而法律责任依附于各种职责、权力之后,违反职责、权力的行为是各种各样的,每一种违法行为又有多种法律责任形式,因此很难概括列举和制定成清单。

　　实践中,很多政府和政府部门将权力清单与责任清单混淆,在权力清单中不区分职责与职权(权力)。这样可能导致很多弊端:政府和政府部门如果将权力视为职责,就必然滥用权力。因为权力只是履行职责的手段,应视履行职责的需要而有选择地行使。如打击假冒伪劣商品是工商机关的职责,为保证其履行该职责,法律、法规授予其吊证、罚款、没收、查封、扣押等权力。但工商机关在履行打击某一假冒伪劣商品的职责时,并不一定要同时行使上述所有这些权力。如不根据具体案情不加选择地使用上述全部或部分权力,就是滥用职权。而职责是必须不加选择地全部履行的。如果政府和政府部门将职责视为权力,有选择性地履职,就必然导致相应领域的失职,构成不作为。因此,权力和责任要加以区分,要制定成两份清单。如果合成一份清单,也应将职责和权力加以区分(中央文件中提到的“权力清单”一般是指将职责和权力合成一份但应对职责和权力加以区分的清单)。

　　对于政府依法行政来说,上述三份清单是必要的,但却还不是充分的。为保证政府依法行政,政府和政府部门在上述三份清单的基础上还应增加一份清单:政府和政府部门行使权力履行职责的程序清单(简称程序清单或权力运作流程清单)。这一清单的意义不亚于前述三份清单。因为权力和职责是静态的,而程序是动态的,权力只有从动态上控制、制约,才能真正有效地防止其滥用、腐败。例如,权力清单确定城管有对摊贩的罚款权而没有拘留权,只能制约城管不拘留摊贩而不能制约它对摊贩乱罚款,如果有程序清单确定其罚款必须履行说明理由、依据、出示证据、听取申辩等程序,较大数额罚款还必须履行听证的程序,就可以在很大程度上制约其乱罚款、滥罚款。因此,各政府和政府部门在制作了负面清单、权力清单和责任清单之后,最好还应制作一份权力运作程序清单,将大量单行法律、法规分散规定的相应政府和政府部门行使行政决策、行政立法、行政审批、行政许可、行政强制、行政处罚等权力的程序整理、归纳成一张统一的清单,以方便政府和政府部门自己遵循,也方便行政相对人监督。

各级政府和政府部门依法行政,建设法治政府还有很长很长的路要走。千里之行,始于足下,我们是否可以要求各级政府和政府部门从制作、公示此三张清单(或四张清单)开始,以看住、管住和用好政府这一“看得见的手”呢?鄙人很以为然。