2022年1月25日，网投十大信誉排名民商事纠纷解决研究中心(筹)主办的“知识产权禁令中双方当事人利益平衡 ”研讨会在北京召开。网投十大信誉排名院长潘剑锋，网投十大信誉排名民商事纠纷解决研究中心主任傅郁林，清华大学法学院教授、中国民事诉讼法学研究会会长张卫平，清华大学法学院教授崔国斌，中国人民大学法学院教授肖建国，上海交通大学法学院教授王福华，中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春，天津师范大学法学院教授郭小冬，华东政法大学副教授陈绍玲等程序法和实体法专家参会。
与会专家一致认为，知识产权领域行为保全禁令的实施，应充分考虑其正当性和比例原则、注重双方当事人利益的平衡，避免轻易颁布禁令对被申请人和社会公共利益造成损害。
本期推送研讨会的学术综述稿，内容已由发言人审阅确认。
目次
傅郁林：知识产权禁令中利益平衡
张卫平：禁令实施的正当性考量
潘剑锋：知识产权司法保护中临时禁令的适用
肖建国：比例原则在知识产权行为保全的适用
王福华：知识产权禁令的程序定位与程序保障
郭小冬：知识产权行为保全中被申请人权利保护现状之观察
崔国斌：著作权侵权临时禁令中过滤义务的边界
刘晓春：短视频诉讼禁令的适用现状与反思
陈绍玲：禁令不应适用于短视频平台
知识产权禁令中利益平衡
傅郁林
网投十大信誉排名教授，中国民事诉讼法学研究会副会长
傅郁林教授作为会议的主持人，做了简短的开场发言。她说，《知识产权行为保全司法解释》（下称知产保全解释）最近频繁引起争议和咨询，涉及的大都是我国长期处于边缘地位的临时救济或紧急救济程序问题，包括更深层次的程序正当性和裁判效力的基础等重大理论问题。在座的各位专家都是我从这一领域富有建树的文章作者中淘宝淘出来的，希望能够在各位前期成果基础上，借本次会议向大家讨教一些更加深入、更加集中的问题。
首先，知识产权禁令或行为保全在概念上的混乱，可能在很大程度上反映并可能造成其在制度上、理论上和实践中的混乱。在体系上，中国目前的紧急救济制度或临时救济程序，在传统上是保全、先行给付（后改为先予执行）、非讼程序（比如人身保护令和准许股东查询公司账目）三套体系各就其位——当然也各有局限。保全程序的目的是保障给付之诉的执行，其审查对象是妨碍或影响诉讼请求（财产给付或行为给付）执行的行为，因而行为保全的审查标准和审理程序也是在此基础上建立的；先予执行可适用于解决指向未来的侵权行为或其他妨碍生活或生产（包括交易）的紧急救济，但应作为诉讼请求提交诉讼程序进行审理，并且传统上适用范围极其狭窄、适用条件非常苛刻。由于上述三类临时救济程序各有其局限，所以随着知识产权和海事领域对于预防性侵权等临时救济的大量需求，单行法“就地取材”引入了美国禁令程序。但禁令程序的引入对于中国整个裁判体系都形成了结构性的冲击。
以诉讼标的作为紧急救济对象的知产禁令为例，目前实际上形成了四套程序体系——1992和2015年司法解释扩大了先予执行的适用范围，明确规定停止侵害、排除妨碍的紧急救济适用先予执行；2012年民事诉讼法增加了所谓“行为保全”，在妨碍执行的行为之外增加了语焉不详的“其他行为”和“其他损害”；知识保全解释几乎完全照搬了美国中间禁令的四要素审查法；实践中普遍采用了实际上无异于非讼程序的极其简易的、非对抗的、仅依单方申请+职权调查即发出命令的程序。
回到知产行为保全的司法解释，其在实践中的运行状况，如果从体系解释的角度来观察制度惯性的影响，不难发现普遍的司法实践中蕴含的逻辑——为什么司法解释明确规定了四要件，但实践中一不审查实体要素和胜诉可能性，二不考量保全对被申请人造成的不可弥补的损害，三不采取双方对抗的审查程序？我觉得这与我国的所谓行为保全即禁令程序起源于保障执行的保全制度有关。一是理论层面的惯性，一是制度层面的惯性，我认为都存在体系性、结构性的重大问题。
在理论上，中国的裁判只有判决与裁定，针对实体争议的判决都是终局性判决，凡是裁定解决的都被认为是程序问题，而对于实体问题的临时救济、中间救济，没有一个系统性的理论去支撑。既然保全只是程序问题，因此不需要考虑实体要件或胜诉可能性，也不必听证或对抗。保全程序在传统上由于只是保障执行的附带程序，因此被简单地定义为程序事项，并且仅仅要求行为对于申请人构成单方面“不可弥补的损害”即可，而无需就双方当事人的损害进行评估，本来其问题可能并不凸显，因为只需要审查那个妨碍未来执行的这一方当事人的行为就够了。
但是自从2012年民事诉讼法在指向执行的保全条款后面加了个小尾巴，延伸到双方当事人所争议的行为本身，也就是作为诉讼标的的那个行为，保全制度的原来要素欠缺和程序缺陷就非常突出了。知产禁令中的行为保全是显而易见的实体行为，是构成双方实体争议标的和诉讼请求的那个行为，这个行为是否应当被禁止——哪怕只是临时措施——都必须审查实体要件，必须审查该实体行为在实体法上的地位，必须要有胜诉的可能性，法院必须对双方利益进行评估。与此相应，在程序上应该有对抗，有证据开示，有听证，有证明，虽然证明标准和程序标准都可以比终局裁判标准低，但实体争议的性质和对抗的性质却并无二致，标准稍微低一些是因为其效力不是终局性的，不产生既判力，但其执行力却是实体性的，因此审查的事项必须有实体要件。
其实，在中国现有制度中先予执行更接近于知产禁令的制度功能，1992年和2015年司法解释都将预防性侵权的紧急救济规定在先予执行制度中，在法理上是站得住脚的。只是先予执行的范围太窄，条件太苛刻，目前知识产权也没法适用。自从2012年之后，特别是知产保全的司法解释出台之后，现在是放在行为保全中，这样知产行为保全制度的解读与运行可能受如上所述的保全制度沿革的历史惯性的严重影响。我国跟德国制度的明显差异在于，保全程序的本土体系完全没有建构起来，所以也无法通过原有的保全请求权体系进行理论消化与续造。在制度渊源上，又是从美式禁令中完整引入的四要素审查标准，一进入中式保全制度这个程序空心化的框架中，法官们就自动启动了传统保全制度的习惯思维，把他们所不熟悉的美式要素自动屏蔽掉了。
那么，直接采用美国式的禁令制度可不可以呢？从体系上讲，我们缺少禁令体系的两个基础性的制度资源和理论资源。第一，禁令救济所说不可替代性是相对于普通法的金钱救济而言的，用我们老百姓的话说，“凡是钱能搞定的，都不是事儿”，除了人格权禁令、人身保护令这些法益本身不可救济性色彩标记之外，这种衡平法意义上的不可弥补性在中国法官和当事人理解起来都比较费劲。在知识产权这个领域几乎都是商业利益，大都是金钱可以替代补偿的经济利益，只说你赔不赔得起，但有了担保和保险也不用太纠结。这可能也是禁令被滥用来作为不正当竞争的手段时，法院长期受其困扰却找不到出路的一个重要原因。第二个资源是执行层面的。英美禁令的执行乃至整个制度的运行，主要是靠藐视法庭这个强大武器的威慑，而其审理程序相对于终局裁判程序的简易化，则依赖于事先的证据开示和事后的禁反言规则，以及背后的藐视法庭制裁。但这些资源我们都没有。
总之，临时救济或紧急救济已经成为一个必须正视的重大制度和理论问题。知产领域已经存在着相对具体而清晰的规则，但司法解释在那么多案例中被漠然无视，实践中各行其是的问题那么严重，很可能跟体系解释的理论资源匮乏有关，也跟体系性制度资源缺乏有关。我把这些问题作为整体背景问题提出来，希望各位专家集中就知识产权这个领域的禁令或行为保全程序问题，做一次解剖性的讨论。
我暂时抛出几个问题：第一，发出禁令之前需要什么样的审查程序？包括审查哪些要件/要素，申请人需要主张和证明到什么样的程度，被申请人利益用什么方式去进行评估，要不要胜诉的可能性，有没有听证或类似的对抗程序，做出禁令之后有没有某种救济途径？或者，作为在两审终审与临时救济之间，加一个经一审判决即可（担保）执行的程序（假执行）？期待各位大家的高见。
禁令实施的正当性考量
张卫平
清华大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会会长
张卫平教授认为，利益衡量在知识产权行为保全程序中是一个非常重要的问题。在传统的行为保全和财产保全程序中，司法实践更加关注对权利人的保护。与此不同，知识产权纠纷与传统的侵权纠纷相比存在很大不同：知识产权案件中的当事人双方往往是同一市场利益竞争的当事人。而传统的侵权案件并不存在这一情形。比如申请人主张人格权禁令，并不会对加害人的自身经济利益产生太大影响。但是在竞争关系中便有所不同，双方之间常常存在零和博弈，一旦采取行为保全措施，被申请人的市场利益就会受到相当大的影响；反之不采取保全措施，申请人的利益也会受到影响。基于这种利益关联关系，因此，知识产权行为保全程序就应重点关注利益权衡问题。更为慎重地对待行为保全措施采取的必要性和正当性。最高人民法院发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》对此已经有所关注，但是在具体规则层面还需要完善和细化。
传统行为保全的审查程序属于非讼程序，不需要进行询问，法官能够大致判断权利依据存在就可以裁定准予适用行为保全。但是知识产权纠纷更为复杂，尤其是存在竞争关系的情形，需要重点考虑利益衡量。依照传统诉讼保全审查程序仅听询申请方的陈述，很难判断其必要性和正当性。因此，在程序上应该有相应的程序保障措施，比如坚持双方询问是原则，不询问是例外。当然，也不应该把行为保全的非讼程序完全改造为诉讼程序，因为一旦按照诉讼程序审理，就需要适用诉讼程序的直接言辞原则，行为保全本身的效率就会受到影响。需要从知识产权纠纷的特殊性、竞争关系来考虑利益衡量。在审查程序上，知识产权行为保全的审查应当严于一般行为保全，这样才能够从程序上顾及实体法的特殊性和复杂性，与实体法的特点保持一致。
张卫平教授指出，我国一方面要借鉴和吸收域外经验，另一方面也要注意区分国外的审理程序、临时禁令、永久禁令等制度的背景环境。目前在知识产权领域存在这样一个问题：是否需要像行为禁令一样，设立一个独立的诉讼程序？现在人格禁令实际上就存在一个竞合的问题，一个是独立的行为禁令的程序，一个是附带的行为保全的程序，这两者关系比较微妙。这也是未来实务界和学界需要重点关注的一个问题。
知识产权司法保护中临时禁令的适用
潘剑锋
网投十大信誉排名教授、法学院院长，中国民事诉讼法学研究会副会长
潘剑锋教授首先介绍了知识产权临时禁令的法律渊源。临时禁令是一个很新颖的法律制度，我国《民事诉讼法》和2015年《民诉法解释》都没有对临时禁令作出统一规定，但是在知识产权法领域，《专利法》第72条、《商标法》第65条、《著作权法》第56条都已有所规定。此外，最高人民法院于2019年1月1日发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“知识产权行为保全司法解释”）对知识产权适用行为保全的目的、适用原则、情况紧急的界定、知识产权效力是否稳定以及难以弥补的损害如何判定等都有一些原则性的规定。
潘剑锋教授指出，近两年知识产权案件呈现出数量多和法律关系复杂两个特征，造成这一现象的原因有三点：一是随着时代发展，人与人之间的交往关系比农耕时代、工业时代更复杂，社会关系的复杂导致了法律关系的复杂。第二，随着社会的发展和技术的进步，知识产权法律关系中存在较多技术因素，使得知识产权纠纷中的事实判断和法律规则也趋向复杂。第三，随着人们生活水平的提高，人们的物质欲望也相应扩大，“挣快钱”等社会普遍盛行的逐利心态促使很多人踩着法律红线，故意营造一些表面合法的法律关系来掩盖可能违法的真实目的，人为制造了法律关系的复杂化。
此外，知识产权案件本身还具有一些特殊性：除了涉及双方当事人利益之外，还会涉及到第三方乃至整个社会的公共利益；双方利益中往往掺杂了竞争关系，即申请人与被申请人或者被告之间存在竞争关系。传统的行为保全或者临时禁令主要是来预防侵害结果进一步扩大，但在知识产权案件中，虽然形式上仍然是预防未来侵害，但实际上已经涉及到了反不正当竞争。传统的以预防侵害结果扩大为目的的临时禁令，可能不大适用于知识产权这样包含有不正当竞争相关内容的案件。
潘剑锋教授提到，最高人民法院在发布《知识产权行为保全司法解释》时，公布了这样一组数据：全国法院受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权的案件分别为157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。由于知识产权案件申请临时禁令无须提供担保，相较于传统的保全，这个接受率是非常高的。但司法解释中的一些制度在实践中落实得还不到位，比如关于利益保护的及时原则和稳妥原则，司法实践更强调及时原则，对稳妥原则强调得比较少。此外还需要对知识产权案件进行进一步细化分类，商标和传统著作权侵权的事实认定相对比较容易，但技术性更强的著作权如软件著作权以及专利权在事实认定上存在难度，事实认定的难易程度也应成为临时禁令制度进一步完善的考量因素。
利益平衡中被申请人权利保障的问题是适用临时禁令程序的难点，表现在三个方面：首先，法院适用临时禁令应当审查申请人的请求是否有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定，即主要考虑申请人的请求最终是否具有胜诉可能性。但在知识产权纠纷中，特别是网络短视频在侵权认定上比较复杂，是否属于合理使用是一个司法实务和理论研究中都存在的难点。第二，在是否属于公共利益的判断上，会涉及到对言论自由这一基本权利的保护。第三，对利益大小的判断比较难。利益平衡有总的原则——所损害的利益要小于实施保全措施所带来的利益，但如何界定利益大小和损害后果是难点。
潘剑锋教授提出以下法律建议：
第一，在知识产权行为保全程序中，询问原则必须坚持。相关司法解释以及最高法院答复中特别提及：询问是原则，不询问是例外。但司法实务往往违反这一原则。
第二，可以考虑在申请临时禁令的程序中通过设置担保程序，通过反担保来平衡双方利益。《民事诉讼法》第107条规定，被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。但是在知识产权案件中，被申请人提供担保往往不被法院接受。法院应该在询问过程中予以提示并将被申请人是否提供反担保作为是否发布禁令的考虑因素。比如申请人请求赔偿五千万，被申请人表示愿意提供五千万的担保，如果将来侵权的损害结果可以确定为五千万，此时就不应该采取临时禁令。其实是将被申请人提供反担保作为临时禁令的解除条件。
第三，要考虑更有效的救济途径。诉前禁令裁定应允许向上级法院申请复议，诉中禁令裁定应允许上诉。但是设置救济程序也会削弱紧急措施的时效性，如何平衡将成为未来出台司法解释需要攻克的难点。潘剑锋教授认为，在最低限度上，应允许当事人向上级法院申请复议，由上级法院对程序条件和实体条件进行实质审查。
比例原则在知识产权行为保全的适用
肖建国
中国人民大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会副会长
肖建国教授首先从《知识产权行为保全司法解释》的制定背景出发，介绍了我国行为保全制度的特殊性。我国的一审判决没有执行力，与大陆法系国家假执行制度以及英美法系国家允许完全判决执行的制度安排均不一样，这使得我国的行为保全制度在相当大的程度上能够弥补甚至是替代假执行制度，因而能够及时保护权利人的合法权益不被侵害。但是另一方面，这一制度有可能会带来误伤或者是被滥用而造成对被申请人的损害，尤其是被用作一种竞争手段来加以使用时，反而会危害市场秩序。
因此，行为保全的设计，尤其是行为保全的实质要件、实质标准如何限制法官自由裁定，是《知识产权行为保全司法解释》的重心。司法解释第七条采用了比较法上较为通行的四要素衡量法，即胜诉可能性、难以补损、利益衡量和公共利益，作为判断行为保全的适用标准，但是这个标准本身存在很多问题。
肖建国教授认为，第七条规定跟比例原则是完全契合的，但不能完全满足比例原则对于行为保全的要求。肖建国教授从以下两个方面讨论比例原则在知识产权行为保全的适用：第一，行为保全程序中比例原则的一般性描述；第二，比例原则在知识产权行为保全中应如何理解和适用。
比例原则可以在保全程序中适用是一个在法律和在学说上都达成共识的观点，因为保全程序毕竟是一种利用国家司法权来强制介入私权的一项程序，国家司法权合法介入和干预私权必须有正当性依据，同时也需要有相应的程序保障。而比例原则恰恰对国家公权力如何在正当程序保障下介入私权提供了一个规制工具。比例原则在行为保全中的适用，将涉及到适当性审查、必要性审查以及保全的衡量性和相对性审查。
另外，行为保全适用比例原则要比财产保全适用比例原则更为迫切的理由在于，财产保全保护的法益可以用金钱来加以弥补，但是行为保全所保护的法益本身未必是可以用金钱能够弥补的，所以行为保全特别强调难以弥补的损害，主要是指非金钱损害。由于行为保全往往限制被申请人的行为自由，当被申请人是一个市场主体时，会极大限制被申请人的市场参与权利。
在民法的意义上，对自由法益的保护在价值顺位上要高于财产价值。《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称“财产保全司法解释”）中已经明确了财产保全适用比例原则，《财产保全司法解释》第五条、第十三条确立了价值相当原则和最小损害原则。既然财产保全要适用比例原则，作为比财产保全所保护的法益具有更高价值顺位的行为保全，适用比例原则更具有正当性。
保全程序中比例原则的适用涉及到一些具体要求，需要考察比例原则的三个子原则。无论是财产保全还是行为保全都要求保全程序采用的手段和保全所要达到的目的之间实现平衡，防止出现为达目的不择手段，目的和手段、手段和手段以及目的和目的之间的关系都需要通过比例原则进行界定。
就目的和手段之间，要求手段都要有实现行为保全的目的；在手段和手段之间，当法院可以采取各种手段来实现保全目的的时候，需要选择对被申请人造成损害最小的手段；在目的和目的之间，需要考虑如果只有一种手段可以选择的时候，法院要衡量实施这种手段所达的目的和所产生损害之间究竟谁大谁小。这三个方面是比例原则对于保全程序的要求，这些内容在目前的民诉法司法解释中有所体现，但并不全面，所以有必要通过比例原则具体地衡量和评价现有的知识产权行为保全的实践。
比例原则有三个子原则：一是适当性要求，或者叫适当原则、封闭性原则，二是必要性原则，三是相称比例原则。首先是行为保全的适当性审查，要看申请人在提出保全申请时，申请法院所采取的保全措施是否有助于实现保全目的，保全目的要根据《民诉法》第100条和第101条来判断。
《民诉法》第100条和第101条对行为保全设置了双重目的：一种情形是当行为保全请求属于本案诉讼请求的组成部分时，比如说在专利权侵权、著作权侵权纠纷中，如果申请人的诉讼请求已经包含行为保全请求，即行为保全所要保护的法益属于本案诉讼请求所保护的法益组成部分，此种类型为确保型行为保全。另外一种情形是为了防止给权利人的合法权益造成难以弥补的损害，法律也允许对申请人诉讼请求以外的其他法益通过行为保全加以保护，此种类型为制止型行为保全。
两种行为保全所遵循的适当性原则有所差异：如果是确保型行为保全，适当性原则要求将保全申请所采取的手段和本案的诉讼请求来进行比对，看该手段是否有助于实现本案诉讼请求。不过，由于保全程序是一个附带性程序，如果本案诉讼请求不具有胜诉可能性，那就意味着保全程序也缺乏可能性，所以也很难达到适当性和必要性要求；如果确保型保全申请没有超出本案诉讼请求范围，可以认定符合适当性要求。
对于制止型行为保全，由于行为保全所采取的手段并不是本案诉讼请求所保护的法益，所以申请人需要证明：（一）行为保全所保护的法益是存在的；（二）保全手段能够实现法益。因此，在制止型行为保全中，申请人要承担较重的证明责任。前述案例大都属于确保型行为保全，但其中争议比较大的，也是知识产权法学者崔老师和刘老师反复强调的，要求立即采取措施删除侵害信息网络传播权的视频，以及采取有效过滤拦截涉嫌侵权的视频等保全措施。
对于删除视频这一措施，申请人需要将涉嫌侵权的视频进行特定化和具体化。如果是对已经发生的损害进行救济，一般能够得到法院认可，但对未来可能会上传的涉嫌侵权视频要采取防御性措施，在做比例原则审查时，就要考虑比例原则的第二个子原则保全必要性原则的要求。最高人民法院在《知识产权行为保全司法解释》的解读中，一直强调要审慎地采用行为保全措施。这种审慎采取行为保全措施的要求即是保全必要性的体现。
过滤及拦截涉嫌侵权视频等预防性措施，是针对未来还没有发生的侵权行为，首先要考虑《民法典》第1195条规定的删除、屏蔽、断开链接等必要措施中，是否包含了过滤和拦截。如果不包含，那就意味着在民法上的请求权基础是不包含且不能保护其过滤和拦截请求的，所以首先要在实体法上讨论过滤和拦截请求的请求权基础是不是存在。如果答案为否，意味着本案诉讼请求缺乏请求权基础，即无胜诉可能性。因此，必要性审查的判断并不复杂，只要在实体法上确定缺乏请求权基础，就可以在保全程序中做出一个否定性判断。
《民法典》第1195条实际上是一项侵权风险分担机制，也是一个责任追究机制。立法机关认为该条为权利人设定了一个前置性程序，即要求权利人要首先通知网络服务提供者实施删除、屏蔽、断开链接的必要措施。在效率和成本上都要远低于权利人向法院申请诉前和诉中行为保全，对于权利人的保护更加及时、成本更低。如果权利人没有采取第1195条的前置程序，在必要性层面可以作出否定性评价。因此应当充分挖掘实体法中的程序功能。
此外，在保全必要性审查上，还要进一步考虑被申请人在法院签发保全裁定前所实施的行为和所采取措施，尤其是必要措施。如果被申请人在法院采取保全措施之前已经诚实、善意地采取了民法典所规定的必要措施，那么保全必要性也大为降低了。例如北京知识产权法院裁判的这个案例，之所以获得的认可度比较高，其中一个原因是法院对于保全必要性审查做得非常充分。一方面，被申请人已经采取了积极措施来制止传播；另一方面，被申请人也向法院作出了承诺，且承诺所承担的义务远远高于现行法课以的义务。因此，法院经审查认为保全必要性并不存在而驳回了保全申请。
在这个意义上，保全必要性审查还有其他很多的考察领域，比如对于短视频侵权，要考虑视频是本身具有独创性而享有一定的著作权保护，还是一个纯粹涉嫌侵权的视频等不同情形，在行为保全必要性审查过程中都需要做出一个综合的判断，并且保全必要性的判断在很大程度上会涉及到对争议权利的界定。这一点非常重要，意味着行为保全裁定的效力有时候比法院作出的终局判决还要大。因此，宁可采取一些审慎的措施来审查保全必要性，也不能因为滥用保全措施造成误伤或者对知识产权市场造成巨大伤害。
第三个方面是关于保全的相称性或者衡量性的审查。首先，只有通过了保全适当性审查和必要性审查之后，才能进行保全衡量性、相称性审查，其原因在于衡量性审查是比例原则三项审查中难度最高的一项审查，也恰恰是《知识产权行为保全司法解释》第七条第三项所规定的利益衡量要件的内容，包括了第二项要件难以弥补损害的内容。在审查顺序上，如果没有通过适当性审查和必要性审查，法院可以直接作出驳回申请裁定。
其次，衡量性审查主要的判断要求是要比较两种损害，即不采取行为保全措施给申请人造成的难以弥补的损害和采取行为保全措施给被申请人可能造成的难以弥补的损害，哪个损害更大。损害比较恰恰是目前知识产权行为保全的难点，从司法实践来看，多数法院采取了规避态度，没有正面回答这个问题。虽然《知识产权行为保全司法解释》第七条第三项有所涉及，但是一个非常中性的表述，即“是否超过”，而没有说是超过还是不超过。作为一个裁判规范，如果要产生明确的法效果，必须要做出一个明确的表态，即A大于B还是B大于A。这两种不同的裁判规范构造就产生了两种不同的证明责任分配规则。
如果采用第一种发生规范的构造，申请人要想获得诉前禁令或者诉中禁令，就必须证明A大于B；如果采用第二种抗辩规范的构造，申请人不需要证明A大于B，相反，申请人只需要证明胜诉可能性，即存在难以弥补损害即可通过公共利益审查。而B是否超过A则由被申请人证明进行抗辩。从司法实践来看，大部分法院倾向于把A大于B作为签发禁令的一个要件，但是又没有把证明责任做一个清晰的界分；有的法院则是回避了对于损害大小的判断，直接认为采取行为保全措施不会造成申请人与被申请人之间利益失衡，不影响被申请人正常生产经营，不损害其合法权益。这种判断本身缺乏相应的事实依据和证据支持，也不符合法律规定。
知识产权禁令的程序定位与程序保障
王福华
上海交通大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会常务理事
首先，王福华教授提出，2020年《民事案由规定》第170条对知识产权行为保全进行了全新表述：临时措施。这个术语与英美法当中的临时禁令或中间禁令非常类似，表明英美法对我国的行为保全制度有很大的冲击和影响。知识产权禁令制度的定位存在两条路径：一是把知识产权禁令作为法院司法审查权限的拓展，知识产权禁令应定位为一种新设的民事特别程序，并确定特有的审查标准与程序规范。二是把知识产权禁令理解为实体法上的一项制度，从而寻找和参照已有实体法规范和制度进行理解和适用。
王教授指出，请求权基础是以往保全制度研究所忽略的一个问题，即保全是否要有保全请求权。大陆法系国家都强调实体法根据，即便是保全这样的程序问题，和我国形成鲜明对照，我国主要从保障判决执行以及有无紧急状况导致当事人或者利害关系人的权益可能受到难以弥补的影响这两个维度考虑是否准予保全裁定。知识产权禁令提出了关于请求权基础的思考，我国《专利法》第61条、《商标法》第57条和《著作权法》第49条规定，其实都可以理解为是知识产权请求权（即保全请求权或者行为保全请求权）基础，德国、英国、日本和美国都有相应的规定。
《知识产权行为保全司法解释》有向普通法系救济法发展的倾向，对我国诉讼法制度有很大的冲击和影响。普通法系发展禁令的原因在于，普通法救济只解决金钱赔偿，但是不能强制被告为一定行为或不为一定行为，因此在衡平法上产生了禁令制度。普通法系救济法存在第一位权利和第二位权利的结构划分。第一位权利是指应当受到保护的权利本身，第二位权利是作为保护或者实现原权利的救济手段。我国的民法规范并不存在这种结构划分，但是在知识产权法这个特别领域，存在引入救济法的倾向，因此衡平法上的禁令制度对我国有一定的借鉴意义。比如《知识产权行为保全司法解释》第六条第一项规定，申请人的商业秘密即将被非法披露也属于申请禁令的事项。商业秘密的特点是一旦被非法披露就永远丧失救济可能。因此特别适合运用禁令救济。
王教授认为，知识产权禁令有程序法上的独立性，但是目前民事诉讼法的制度已经难以完全覆盖。知识产权禁令和人格权禁令有类似之处，张卫平老师认为，人格权禁令是一种独立的实体法上的措施，没有保全意向，该观点对知产权禁令制度有一定借鉴意义。与人格权禁令相比，知识产权禁令更强调效率价值，但也同时意味着程序的缩减和权利义务判断稳定性的降低。此外，知识产权禁令的功能并不完全是为实现将来判决，而是承担了一个中间判决的角色，法院其实在行为保全必要性审查中就已经作出了倾向性意见，虽然这对后续审理不具备决定效力，但是会影响最终判决结果。
最后，知识产权禁令和现有行为保全制度也有不同之处，比如在维护公共利益的公法目标上，知识产权禁令有更加明确的追求。英美法系的衡平理念包括价值判断、利益衡量以及保护公共利益等要素。这种衡平理念已经在《知识产权行为保全司法解释》第七条有所体现。
王教授还强调了，在程序保障上，知识产权禁令有两个重要方面，一是是否要在双方当事人在场的情况下进行询问。除了保护商业秘密等例外情形，一般情况下应保障当事人的程序参与权利。比较法上的禁令制度更加灵活，具有不拘形式、简化笔录、向第三人询问等特点，例如在涉及用户上传创作短视频是否侵权的案件中，关于用户向平台传输和搬运短视频这一事实的审查，是否需要询问用户，就涉及第三人询问。
二是在证明责任上，现有规则实际上是加重申请人的证明责任。但在长短视频平台争议等纠纷中，法官都试图缓解申请人方的证明责任，把证明责任转移给被申请人方。由于“新证据规定”已经取消了法官依据职权分配证明责任的情形，15年《民诉法解释》也将“规范说”确立为证明责任分配的唯一标准，法官依职权分配证明责任并不合法。因此，知识产权禁令的证明责任分配也是一个难题，在程序保障理念下，需要考量和平衡双方当事人的证据搜集能力。
知识产权行为保全中被申请人权利保护现状之观察
郭小冬
天津师范大学法学院教授
郭小东教授的发言主要分为四个部分，第一部分中郭教授首先提出知识产权行为保全中被申请人权利保护尤为重要，并阐释了原因；第二部分郭教授以实证研究出发，分析了知识产权纠纷行为保全案件中法律规则的落实情况；第三部分郭教授指出了目前知识产权行为保全案件中存在的主要问题；第四部分郭教授针对知识产权行为保全中被申请人权利保护不足的问题，提出了实践完善建议。
一、何以重要？
知识产权行为保全中的被申请人利益保护之所以尤为重要，是因为此项措施很容易被运用于商业竞争领域，成为商战的辅助工具。稍早一些的著名案例有美国苹果公司与韩国三星公司在世界范围内进行的临时禁令诉讼。现在我国这类案件也不少。根据中国裁判文书网的数据，仅腾讯公司在2018年至2021年间就形成了6个案件（2021年3件）。申请一旦被批准，被申请人就得配合法院暂停被控侵权行为。尽管是暂停，但事实上时长是不确定的。这无疑会给被申请人的经济利益和社会声誉带来严重的负面影响。
当然被申请人可以另行提起确认不侵权之诉来维护自己的合法权益，但诉讼的同时行为保全的裁定并不停止执行，被申请人的损失仍在持续发生。双方关于知识产权侵权的诉讼结束后，如果法院认定被申请人并未构成侵权，被申请人也可以另行提起因申请知识产权临时措施损害责任之诉，但这又是一场历时较长且胜负难定的诉讼。因为从既有的案例来看，被申请人很难证明自己的损失是因为对方错误的申请造成的。在法律构建的保护体系中，只有行为保全中的保障措施能够为被申请人提供即时的保护，因此重要。（各方式对比见图一）
二、制度落实的现状
我们所说的保障措施是指保全裁定作出前要给予被申请人最低的程序保障，即通知、送达和陈述意见的机会。单就法律文本而言，尤其是最高院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（2018）（以下简称《行为保全规定》）已经比较完善，尽管个别的文字表述仍需要探讨。我们需要了解一下制度落实的情况。
在中国裁判文书网以“民事案件+知识产权权属、侵权纠纷+裁定书+行为保全”和“民事案件+适用特殊程序案件+裁定书”为关键词进行搜索，剔除不宜公开、名实不符等案例之后，得到可分析样本41份。其中，初次裁定33份，复议裁定8份；初次裁定中准许保全的26份，驳回保全申请的7份，驳回复议申请的8份；（见图二）经过听证程序的10份，未经过听证程序的29份，仅询问申请人的2份。
图二：分析样本——41份知识产权行为保全裁定
在这41份裁定中，有7份驳回裁定（包括初次和复议裁定）阐述了不予准许的原因。主要有：未提供担保；将财产、行为和证据三种保全混在一起；未能证明损害的难以弥补；未能证明判决的难以执行；未能证实侵权成立；未能证实胜诉可能性；被申请人已停止侵权等。有4份复议裁定阐述了初审时未进行听证的原因：情况紧急，来不及传唤听证；不符合法律规定的听证情况；被申请人拒绝提供确切地址；当事人有复议权，不需要听证等。（见图三）
三、存在的问题
（一）听证比例低。24.39%的听证率（10/41）与《行为保全规定》第五条第一款“以听证为原则”的要求相去甚远。法律允许不听证的原因是“情况紧急或者询问可能影响保全措施执行”，但在29份+2份裁定中，只有1份裁定说明未听证是因为“情况紧急”，其他28份并未说明原因（另有2份是其他原因）。41份样本中所控侵权行为均已持续了一段时间，且不属于《行为保全规定》第六条前五项所规定的紧急情况，所以只能归到第六项“其他情况”，由法官自行判断。但行为保全应当如何理解“情况紧急”这个表述？是不是要确保审查的迅速、及时？事实上法律并没有提出“48小时”作出裁定的及时性要求。
（二）法官依职权进行审查，凭自己的判断作出裁定。这表现为法院裁定驳回申请的理由中出现了被申请人并未提到的理由。这固然反映了法官中立的立场与公正的审判态度，但也是法官缺失约束性辩论原则、最低程序保障等理念的表现。既然申请人和被申请人的陈述、听证对法官的判断无法形成决定性的影响，那么他们的陈述就是可有可无的：法官会依法、秉公、全面、及时的审查与衡量，何必费时费力的召集双方来陈述听证呢？那会影响裁定“及时”作出的。
（三）法官对行为保全申请的审查以实体内容为主。是否准予申请主要考虑“是否构成侵权”和“申请人胜诉的可能性”，且对证明度的要求非常高；《行为保全规定》第七条第三、四项明确规定了应当衡量裁定对被申请人和公共利益的影响，但仅有5份裁定有相关内容：对被申请人和公共利益不构成侵害，其下并无论证内容；其他裁定未有此两项考量。
（四）财产保全与行为保全界限模糊。一是最初收集到的案例中有18份名为行为保全但实际为财产保全的裁定书；二是将财产保全的迅捷性要求适用于行为保全；三是对“损害难以弥补”的适用前提存在误解。“难以弥补”应当是“金钱无法赔偿”。无论经济损失多么严重，只要是金钱可以计算的损失，那么在作出准予裁定时就要慎重。但目前基本是以经济损失的多少来判断损失是否难以弥补。
（五）复议由同一个审判组织进行，救济效果不明显。8份复议裁定，结论均是驳回复议申请，驳回率100%。
（六）裁定书的裁决理由、论证详略、说理程度不同。很多驳回裁定只有一句话，“不符合法律规定的情形”。
（七）客体性质不明。在此部分，郭小冬教授提出疑问，郭教授此前一直认为，只有侵权行为或者准确的说是被认为是侵权的行为才可以被申请行为保全，但在「（2019）最高法知民终732、733、734号之一裁定」中，申请人申请禁止的是被申请人向法院申请执行外国法院判决的行为，并被最高院准许。这个行为可以通过行为保全来制止吗？该问题，郭教授认为需要继续思考。
四、提出的建议
（一）掌握行为保全的基础理论。例如，行为保全对利益的衡量要求要甚于对审查快捷性的要求，只有深刻领会了这一点，才能充分理解《行为保全规定》第五条、第六条和第七条的规定，才不会为了追求效率而失去公平。
（二）法官应依法给予被申请人最低的程序保障。徒法不足以自行。公平的实现，利益的保障，最终要靠法官来落实。法官应当充分认识到被申请人陈述意见对自己公正裁决的重要性。
（三）被申请人应重视陈述、听证对自身权益的影响并认真对待。在有听证记录的裁定书中，被申请人陈述的内容质量差别较大。26份准予保全的初次裁定，被申请人提出复议的只有7份，占比只有26.92%。这反映了被申请人自身可能并未认识到听证、陈述的意义。
（四）被申请人应根据法律的规定进行抗辩并尽可能提供证据。有些被申请人的抗辩理由写得非常好，法律依据、事实依据、证据材料准备得非常充分。尤其是对自身权益的影响、保全措施的必要限度等问题的论证非常重要。
（五）立法应当审视同级复议的有效性。复议审查是由同一个审判组织进行的。目前看来，救济效果不明显。同级复议审查，尤其是同一个审判组织的复议效果长期以来被质疑。应当考虑上诉或者上级复议的救济方法。
（六）立法应尽量减少模糊性规定，增强裁定结果的可预测性；法官要加强裁定文书的说理性论证，加强裁定结果的可接受性。
著作权侵权临时禁令中过滤义务的边界
崔国斌
清华大学法学院教授
崔国斌教授的发言分为四个部分：一、临时禁令的边界与注意义务的范围；二、临时禁令中的内容过滤要求；三、比较法上过宽的临时禁令：Napster案；四、典型临时禁令裁定内容评论。
第一部分，崔教授探讨了临时禁令的边界与注意义务的范围，即在实体法上，网络存储与内容发布服务提供商在预防侵权方面究竟有哪些注意义务？是否包括版权事先过滤义务？这直接决定法院是否可以在临时禁令中要去服务商承担内容过滤义务。其认为，关于网络存储与内容发布服务提供商的注意义务，最为典型的是美国的安全港规则。安全港规则之下，服务商的注意义务其实是非常有限的，只要服务商主观上 “不实际知道”或者“没有一个特别明显的理由应该知道”（红旗标准）用户侵权的事实，服务商并不承担主动监督用户行为以发现侵权事实的义务。美国的版权法对服务商主观要件的要求要窄于一般的间接侵权规则。
分析中国法下网络存储与内容发布服务提供商注意义务的关键在于——中国立法者到底有没有引入安全港规则？学理上，崔教授认为安全港规则不再符合网络版权保护的现实需求，不过，在实践中，这个问题一直是个谜，各个法院的立场分歧很大，《信息网络传播权保护条例》和最高法院的司法解释等法律文件的观点也较为模糊。最新的《民法典》网络侵权的一般条款也没有消除这一模糊性。《民法典》第1197条中表述的“知道或者应当知道”是否意味着服务商要先采取合理措施识别出侵权行为，并不清楚。
2020年修改后的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，人民法院认定网络服务提供者转送通知、采取必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断，相比2012年的规定，似乎更不明确。
总而言之，我国的实体法只规定了服务商在收到权利人的侵权通知之后，应采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施，但是否意味着在著作权法场景下对服务商施加了内容过滤义务，并不清楚。如果必要措施并不包含内容过滤措施，那临时禁令也不能够要求服务商采取此类预防侵权措施来阻止未来可能发生的侵权行为，因为超出了法律规定的注意义务的范围。
崔教授发言的第二部分，是针对我国目前临时禁令发放与执行的具体情况讨论，即如果实体法上支持内容过滤的要求，那么禁令应该如何行文、如何执行？其认为，法院发放禁令时，首先应考虑禁令的边界问题，如权利人的删除通知表述过于宽泛，法院发布的临时禁令边界不确定，则服务商很难理解自己确切应如何过滤才算满足了法院的要求；如果过度过滤，则可能对用户的合法利用作品的行为造成误伤。
其认为，关于临时禁令所期待的过滤方案，法院应该先了解技术原理，然后根据技术方案仔细斟酌禁令的内容。同时，在现有技术条件下，法院也应考虑技术成本问题，部分网站的用户规模和上传视频数量过于庞大，如果要求第一时间将版权作品与所有用户上传视频进行逐一比对，可能要耗费大量的服务器资源，成本很高，效果也难以百分百准确。因而，在现有技术条件下，要求所有类型的服务商在视频刚上传的第一时间就对所有内容进行逐一比对，可能会过度降低网络效率。
现阶段，可以考虑许可服务商采取多种过滤措施的结合，比如关键词初筛、用户历史筛选、权利人历史筛选、内容比对过滤等多种方案的结合。比如，为降低全文比对的过滤成本以及它对用户的负面影响，平台服务商可能会在特定视频有一定访问量后，才开始适用耗费资源较大的过滤措施，因此会有一定延迟。同时，技术措施的不成熟或者没办法准确判断某些处在灰色地带的侵权行为，会导致误判、遗漏。合理的延时过滤及一定的内容遗漏，应被容忍。
崔教授指出，如法院要求网络服务商进行内容比对过滤，则禁令需要考虑如下内容：第一，要有作为参考的作品母版或者比对样本，或者由侵权者上传，或者由权利人提供。第二，应当明确内容比对过滤的技术标准。法院应当说明多长时间的版权视频内容应当被禁止，侵权内容占比多少就应当被拦截，可能要求视频和音频需要完全匹配，等等。法院若要颁发临时禁令，就应当在禁令中提供相对明确统一、便于操作的指导性标准，否则服务商无法知道自己的安全边界，导致禁令难以执行。
紧接着，崔教授强调，在发放临时禁令时应当容忍服务商的一些延误和遗漏。考虑到临时禁令本身的程序局限性，合理使用判断的复杂性，不能指望过滤措施解决所有的版权侵权问题，否则会损害用户权益和公共利益。
然后，崔教授指出在立法未作具体规定的情况下司法引入过滤义务存在的重大问题——未考虑过滤措施的成本分担。在具体个案中，过滤成本可能不是特别严重的问题。如果司法普遍支持过滤义务后，无数著作权人可能提出海量的过滤请求。这时候，过滤成本应该由服务商单独承担，还是由权利人和服务商共同负担？还是政府建库收费？他介绍了自己先前论文中的建议，认为我们应该通过立法方式建立合理收费机制，防止权利人滥用通知权利，以保证过滤机制的有效运行。
崔教授发言的第三部分，是以比较法上颁发过宽的临时禁令的Napster案为例，说明内容宽泛的禁令可能带来的巨大影响。该案中，最初加州北区区法院2000年发出禁令，要求通过P2P网络提供音乐文件分享服务的Napster公司必须保证其网络系统里面不出现任何侵害版权人版权的音乐内容，给了一个特别宽的禁令范围。Napster上诉到联邦法院，主张禁令过于宽泛。
联邦法院认为，原告有义务提供关于它版权作品及侵权文件的名称，然后由被告过滤，而不是由被告自己去找。后来区法院重新来写禁令，提供了折中方案，写了详细的九条，并强调说双方都有义务来识别具体的侵权内容，主要义务在原告。此案还提供了一个处理后续争议的程序，当事人就技术措施是否合理发生新的争议，可以重新去法院处理该争议，而不是让被告直接承担拒不执行法院判决的后果。今天看来，当初美国区法院对Napster的过滤要求其实过于严厉。
崔教授发言的第四部分，是对中国典型临时禁令裁定的内容评论。其认为，目前禁令对服务商的过滤义务规定不明，没有说明谁提供作品母版，要防止多长的内容以什么形态出现。服务商如何落实过滤要求并不清楚。将来，法院要作出临时禁令，应当对服务商的过滤措施、落实程度有更具体指引。
短视频诉讼禁令的适用现状与反思
刘晓春
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任
刘老师首先对短视频的创作类型与侵权认定的特点进行了梳理。从短视频的类型上看，上传的视频内容呈现多元化、类型化的特点，除简单的切条搬运类外，还有大量的评论批评类、二创混剪类、恶搞戏仿类、鬼畜类等等，这些视频将碎片化的素材进行创造性的剪辑，重新形成新的作品，此类作品是存在较大的构成合理使用的可能性的，并且对于类似短视频利用方式，美国已有判例认定构成合理使用。鉴于此，对短视频侵权问题不能一概而论，应当综合考虑短视频的再现程度、使用目的、二次创作程度等因素。
总体而言，在侵权认定方面，短视频也呈现出与长视频不同的特点，长视频制作耗资巨大，制作者相对集中、专业，因此长视频创作者一般不会授权某个人上传其作品，个人上传内容侵权可能性较大；但短视频不同，由于短视频制作平民化、分散化，且缺乏成熟稳定的授权公示机制，短视频之间存在较大私下授权的可能性。加之合理使用考量、短视频创作者言论价值的保护等因素，对短视频侵权与否需进行类型化、个案认定，复杂因素的结合给短视频平台的判断造成了较大不确定性。
刘老师接着分析了短视频二次创作获取授权所面临的难题。总体来说，目前尚未形成合理有效的授权机制，很多短视频的创作者包括头部创作者并非恶意侵权，而是找不到获得授权的途径，即使可能找到了正版化的途径，也面临交易成本过高的问题，缺乏公平合理的市场授权交易机制。
而在目前的行业博弈中，刘老师认为，短视频侵权的问题在某种程度上是被一些权利人或者平台当作了竞争策略，行为禁令也变成了竞争工具，更增加了解决授权问题的难度。刘老师列举了几例近期短视频版权诉前和诉中的禁令纠纷，有法院支持了长视频平台提出的禁令要求，要求短视频平台进行有效的拦截和过滤。但是，北京知产法院相对谨慎，在《扫黑风暴》争议案件中，采用了较为特殊的处理方式——在被申请人（即抖音）给出承诺之后，法院裁定驳回了申请人的禁令请求。法院认为被申请人的承诺义务实际上已经高于法定义务，对短视频平台应承担的注意义务进行了冷静分析。
接下来，刘老师对通知删除机制下的短视频平台责任进行了探讨。通知删除机制，是法律认可的平台义务范围，是权利人和被通知的平台之间风险防范的义务分配的机制，与司法中不告不理的法律原则对应，实践中，权利人亦有可能对某些未经授权的作品使用进行容忍，因为某些使用方式可能并未与作者利益冲突甚至是作者希望看到的传播行为。
通知删除机制的现有的法律要求是，权利人发送确定的通知，即应当具体找出明确的侵权内容和链接，而后平台才需承担采取必要措施的义务。但如果权利人发送一揽子的通知，要求平台删除所有涉及到某一作品的视频，这实际上与现有规定不符。不仅增加了被通知方的义务，同时也需要考虑诸多现实难题，如技术过滤措施本身的成熟度、精确度、技术成本、行业可接受性，以及技术的误伤等。
最后，刘老师对短视频诉讼禁令的现状进行了反思。第一，她认为应当明确诉讼禁令制度的定位，诉讼禁令制度本身是程序性的保障，实体规则的突破不宜通过禁令程序来实现。第二，禁令由于速度快的特点，在互联网行业，其产生的意义可能超乎实体判决，考虑到短视频案件的行业争议较大，存在争议的具体侵权事实的判断应当交由正式的程序，而非由禁令仓促决定。第三，从实施效果方面分析，禁令所带来的外部性可能是非常巨大的，并且可能影响行业竞争格局，需要谨慎理性考量，避免禁令成为企业竞争的筹码。
禁令不应适用于短视频平台
陈绍玲
华东政法大学副教授
首先，陈绍玲老师认为，就法律层面对短视频的界定问题而言，当某一视频权利人信息完整，一旦发生侵权，视频平台可方便而准确的对视频传播者的行为进行判断，则无论其时间长短，均应在法律层面被视为长视频；如若某一视频虽然利用了权利人的作品，但是有构成合理使用的可能性，在合法性的判定上存在模糊性，视频平台实际无法准确而方便的对相关行为进行定性，则即便视频时间较长，其仍应被定义为法律意义上的短视频。因此，法律意义上的长、短视频的区分标准不应在于时间长短，而应在于是否有构成合理使用的可能。
陈老师分析，根据我国相关规定，在个案中，法院对视频平台颁布相关禁令，应对申请人的请求是否有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定等法律因素进行综合考量。相关因素的考量实际关系到胜诉可能性问题。在短视频侵权相关的个案中，根据平台法律责任认定的基本原理，由于实际实施侵权行为的是平台用户，在此等前提下，如若想要认定平台的连带赔偿责任，则应证明平台具备过错。而该等过错要件产生的基础，则可能是平台明知或者应知用户实施了侵权行为而不采取措施等传统过错判断规则。
然而，陈老师强调在如今相关领域的法律实践中，在认定短视频平台法律责任时，传统长视频平台的过错判断规则适用于短视频平台时已显示出一些显著障碍。
其一是基于红旗标准设立的传统过错规则，该规则的底层逻辑构架及核心应在于法律层面对“明显的侵权行为”的认定。但是该规则对于短视频而言，最大的问题是忽略了短视频合理使用的可能性。很多短视频虽然未必真正满足合理使用的条件，但从法律层面而言，只要有合理使用的可能性，就不能被认定为“明显的侵权行为”。基于此，要求短视频平台及时注意到此类视频的侵权行为，亦或准确判断上传该视频的用户有没有实施侵权行为，实际与红旗标准所衍生的过错规则的底层逻辑构架相悖，在实践中实际也无法实现。
其二是以通知-删除机制为基础设立的传统过错规则，该规则涉及逻辑的合理性在于将网络服务商应尽的法律义务具象化为通知——删除----反通知——恢复的实践履行过程。一旦网络服务商完成了“通知——删除----反通知——恢复”，即认定网络服务商在法律上尽到了应尽之义务。
该等法律机制的运行存在两个重要基础，其一是“能判断”，即网络服务商必须能够对用户投诉的内容做出基本判断，并根据一般理性人的标准判断相关视频是否侵权。其二是“能免责”，即在权利人错误通知的情况下，在法律层面设有对应免责机制，免除服务商因错删视频而本应对用户承担的违约责任。但该规则在适用于短视频平台时面临的问题主要便在于“能判断”、“能免责”这两个关键法律基础的缺失。首先，平台作为视频分享的中介机构，难以对视频是否满足合理使用、是否真正构成侵权作出准确判断。其次，在平台无法做出是否侵权的正确判断的前提下，机械地鼓励平台删除视频，不仅会损害用户利益，还会破坏正常的网络生态环境。
其三是根据商业模式认定侵权的传统过错规则认定方式，在该等过错认定的法律机制下，一般认为，如果平台有了影视专区，那么就认为这些专区能够起到吸引用户传播侵权内容的作用，此时平台的注意义务相应提升。在注意义务提升的情况下，如果平台还不采取一些制止侵权的措施，甚至主要通过侵权行为去获利，则平台对用户的侵权行为是有过错的，要承担法律责任。因此在长视频的时代，一旦平台有了影视的分区，那么法律便要求其采取特定的技术方案过滤侵权视频。而传统的过滤机制则是主要依据时长和篇名进行判断的简单过滤。
该等制止侵权的措施的产生基础，实质是在传统环境下比较明确或成为业内共识的认知，即领域内企业均具备对应技术能力去在实践中进行实施。但对于短视频而言，现有的技术手段无法准确检测到侵权行为。目前所有的比对技术，包括指纹识别、MD5码，均具有一定的局限性，在实践中难以针对视频中的技术性变动作出灵敏、准确的反应。再加之视频是否侵权还涉及到合理使用的判断问题，该等判断实质是从法律、价值层面厘清法律模糊性的一种专业判断，远超出一般理性人的判断标准，不应被纳入平台的注意义务范围之内。
综上所述，陈老师认为，传统的长视频时代可以认定过错的三种规则，在短视频时代的适用均体现出明显的障碍与差异性，无法适用。因此，在短视频时代，如果平台并非故意实施侵权行为（如和用户合谋、串通实施侵权），现有规则之下，难以认定平台的侵权责任。就此来看，目前短视频相关禁令对“胜诉可能性”这一要件的把握是偏向激进的。而从具体的法律问题考虑，在现有技术方案之下，要求平台尽到注意义务、采取过滤措施的可能性不大，实则是强人所难。一个更为可能且适当的途径实际应是要明确合理使用的具体情形，充分利用通知-删除的规则解决现有问题，而非将过往长视频时期的过错判定规则机械性的套用至短视频领域，进而激进引用禁令规则。