作者:Eric Hilgendorf(德国维尔茨堡大学法学教授、刑法、刑事司法、法律理论、信息与计算科学法系系主任)
新国际刑法学
虽然目前的刑法教义学理论主要源自德国,但事实上,真正的现代刑法学发端于18世纪中叶的法国和意大利北部,以启蒙运动为转折点。在启蒙运动之后,刑法逐渐抛弃了其残酷、非人道的面目,更加强调法治和人权。
在最近几年,国际化日渐成为现代刑法学发展的趋势之一,“刑法学是国别法”的论调已失去吸引力。尤其是在刑法教义学上,以“三阶层”为代表的刑法理论正为越来越多的国家与地区所接受、采用。我们甚至会发现,即使是在普通法系国家,其刑法学界所讨论的范式与传统的德国刑法学也拥有很多共性。之所以会出现刑法国际化发展的潮流,离不开五个重要因素,即比较刑法的兴起、众多国家对德国刑法理论的接受与移植、国际人权法的介入、经济与技术全球化进程以及刑法总则中日渐暴露出的共性问题。
当然,刑法学在国际化的过程中也面临几大挑战,比如,刑法与刑事诉讼法、犯罪学等学科亟待融合,国家之间政治与文化氛围存在的差异可能导致法律移植失败,刑法教义学传播过程中存在语言障碍,人才交流缺乏资金支持等。
“新国际刑法学”这一术语目前被德国刑法学界普遍采用,但与“国际刑法学”是截然不同的概念,未来或许会采用其他表述以避免混淆。刑法学的国际化主要体现在总则部分,分则部分则注定充满各国特色,具有更强的地域性、民族性。对于新型问题,各国刑法学或许将相互借鉴, 因此德国这一刑法理论的“出口大国”完全有可能在未来成为“进口大国”。
数字化的挑战
我们正在经历的“数字化变革”及其法律后果可以从三个层面上去分析:
一是在技术层面,计算机系统的软件与硬件都在飞速发展,诸如自动化系统、区块链、智能医疗等新兴事物大量涌现,带来了许多植根于技术端的法律问题。
二是在经济层面,归功于数字化的发展,新兴业态大量出现,然而这些新潮的商业模式也必然会对传统行业运营造成冲击,乃至引发垄断、扩大社会的贫富差距,而这也是立法者注定要面对并解决的问题。
三是在伦理层面,一般来说,人们并不会接受“只要技术允许皆可为”的论调,这也就意味着,对于新兴技术我们需要进行严格的价值判断与伦理规制,因为技术与经济发展归根结底只是手段,真正的目标是实现“社会良善”。
就刑法而言,无论是在虚拟世界还是在现实世界,其所要保护的法益归根结底是相似的。然而,信息化与数字化一方面潜移默化地改变了人们的心理状态,从而使得传统犯罪更加便利(如传播儿童色情录像等),另一方面又催生了大量难以为传统刑法学所规制的新型“犯罪类型”(如网络钓鱼等),甚至引发了“到底归责给谁”的问题。就数据保护法而言,“数据保护”保护的其实不是数据,而是人格权与自我决定权,这对于个体在民主社会中的自由发展与尊严维护都是至关重要的。在这一点上,欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)关于何为“个人数据”的规范还有待明晰。当下的数字化进程对法律工作者提出了几大挑战,包括确保技术为人服务、反垄断、防止贫富差距扩大、保障劳工与消费者环境、增加法的确定性等。未来,我们期待法律能够不断发展完善,处理好这些新涌现出来的复杂问题。
脑机技术的法律规制
目前相关的脑机技术中有一部分已经趋于成熟,比如很多科学家都在尝试以芯片刺激的方式对抑郁症病人进行治疗。因此,重点在于,如何防止第三人控制这些芯片背后的程序,进而控制他人的思想与意志。
这首先涉及的其实是伦理问题与人权法问题,因为这样的事情一旦发生,就意味着,“人成为了手段”,即成为了被他人操纵的一种工具。更进一步地,如果某一天人可以通过机器获得永生,那么就等于承认,机器可以拥有思维,也可以成为犯罪的主体。等到这一天来临的时候,现代刑法的诸多基本原则与框架也将被颠覆。当然,就欧洲的现状来看,严格的技术伦理审查尚不会允许这一切发生。
互联网服务供应商的归责问题
德国学界对于互联网服务供应商的归责问题尚存争论,但总体的归责原则渐趋严格。未来或许可以考虑在刑法中加入处罚非法运用数据者的专门条款。
作者简介:
Eric Hilgendorf 教授学养深厚,著作等身。他拥有图宾根大学哲学、现代史和法学学士学位以及图宾根大学的双博士学位。他于 1997 年担任康斯坦茨大学刑法教授,后当选法学院院长,并于2001年调任至维尔茨堡大学。他的诸多学术著作被翻译成多国语言交流传播。他的代表性著作包括:《医事刑法》(2018年出版),《德国刑法手册》(2018年出版)和《刑法案例研习》(2008年出版)等。
Eric Hilgendorf 教授研究兴趣领域广泛,在刑法、刑事诉讼法、法哲学、法律与自动化交通及人工智能等领域贡献颇大,他还涉猎医事刑法与生物伦理等领域。他于 2010 年牵头成立了日后在工业、交通与私人自动化系统领域闻名遐迩的“Forschungsstelle Robotrecht” 研究中心。2013 年起,他担任 AdaptIVe 项目泛欧法律事务组组长。2016年,他被德国交通运输部部长 Alexander Dobrindt 任命为德国国家自动驾驶伦理委员会委员。自2019年起,他担任新成立的巴伐利亚数字化转型研究所主任。此外,他还是欧洲人工智能高级别专家组成员。