作者：Thomas J. Stipanowich，网投十大信誉排名全球教席学者，美国佩伯代因大学法学院William H. Webster 讲席教授、施特劳斯争议解决学院教授。
引言
当今，仲裁与调解的“混合模式”前所未有地成为了商事争端解决的重要途径，正如汽车为了抵达目的地需在必要时在公路上变道行驶，争端的当事方可以选择在调解模式（例如和解、调解、磋商）和裁判模式（有法律约束力的仲裁或诉讼）中转变，或在必要时回归原程序。但是对于争端解决模式中的“变道”，还有许多待澄清和研究的问题。
尽管仲裁与调解的混合模式在实践中已经相当常见，但各国由于文化和法律传统的不同，对于混合模式解决争端的看法和规制也有较大的差异。并且，由于缺少有效实践指导以及存在一些可能的附带风险，许多国家对混合模式的选用设定了较为严苛的限制。然而，越来越多的实践证明，如果将混合模式运用得当，争端解决的效率将大大提高。因此，我们需重新评估“调解-仲裁”、“仲裁-调解”，以及中立人在争端解决中可能发挥的作用，探究如何有效避免和解决潜在风险的方法。
各国对于中立人在调解员和仲裁员身份之间转换的观念差异，反映了不同文化和法律传统对调解和仲裁的不同认识，和他们对调解员和仲裁员身份的不同看法以及各国司法体系的特点。许多国家（例如美国）的传统派都不喜欢这种具有较大不确定风险的混合模式。而在德国，仲裁员在调解程序中发挥积极作用是比较常见的做法。在中国，只要当事人同意，仲裁员就可以转换为调解员。作者在文中详细介绍了混合制争端解决模式的概念、优缺点、当下各国国内和国际的实践，并提出了相应的建议，希望能够为世界各国的国际商事争端解决混合模式的实践提供新的实践蓝图和指导。
一、混合式争端解决模式是什么？
在国际商事争端解决中，中立人可能会在不同阶段担任不同的角色，作者将其分为“调解-仲裁”、“仲裁-调解”和“仲裁-调解-仲裁”三类情形。
“调解-仲裁”是指中立人首先担任调解员去调解当事人的争端，如果调解不成功则转为仲裁员的身份，并以具有法律约束力的裁决来终止争端。一般从调解转为仲裁的原因包括文化倾向和希望提升效率等。“仲裁-调解”则是指仲裁员在仲裁进程中，在当事人的同意下担任调解员来解决争端，如果调解不成则可以转变回仲裁程序，既“仲裁-调解-仲裁”。
二、采取混合式争端解决模式的优势和劣势是什么？
当下越来越多当事方选择混合式争端解决模式，首先是因为这样能够以更友好的方式解决争端，保持社会和谐。例如，在中国，长期以来对社会稳定与和谐以及尊重权威的强调，为仲裁员或法官的调解实践提供了文化基础。另外，混合模式可以提高争端解决的效率，更好地让当事人探讨商业解决方案、维持商业关系，从而更加有效地解决问题，更是能够为出具最后的仲裁裁决奠定基础。
但是采取混合式争端解决模式也会遇到许多问题，比如调解和仲裁两种程序存在一些根本上的不相容性，调解会让调解员和当事人有大量的私人交流，而在仲裁中则仅限于正式庭审中，这也会带来许多商业机密和个人隐私泄露的顾虑。同样，调解中的私人沟通大大增加了当事人对调解人接触的机会，带来了正当程序的一些问题。同时，如果由调解转换为仲裁，在调解阶段所暴露的信息极有可能成为对仲裁裁决的潜在抗辩。
三、各国的不同态度：文化与法律传统的影响
（一）中国：传统观念的影响
中国一直有着由权威人士直接介入当事人的争端，以友好、非正式的方式解决问题的传统。中国主要仲裁机构的规则也直接规定了“仲裁中的调解”程序，如中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）规则第47条和北京仲裁委员会（BAC）规则第42条。在中国，如果当事人同意，仲裁员通常会建议双方进行和解讨论。这既是中国的传统法律习惯的反映，又是近年来政府政策影响的结果。如果和解不能解决所有争议问题，调解员可以在当事人的同意下重新担任仲裁角色。
在调解或和解过程中，仲裁员可能会与当事人进行单方面的私下交流，因此非常可能会接触到不利于对方当事人的机密信息。如果调解失败，在后续仲裁中也会有明确的程序性保护，规定调解期间的信息材料不得被采纳为证据。但这也无法避免仲裁员在做出裁决时会受到这些信息的影响。此外，这些规定也没有提到仲裁员是否可以将这些保密信息（包括任何在共同或者单独程序中出现的陈述、观点、意见或提议）用于撰写仲裁裁判。尽管这不一定是普遍做法，但有报道称，中国的仲裁员转为调解员后以高度的指令性方式行事，甚至对当事人发号施令。
中国的法律规定与强调友好解决争端的中华文化传统相一致。调解员的高度指令性也符合一种文化偏好，即让权威人士在帮助实现和解的时候发挥核心作用，根据当事人的具体情况和争端背景，酌情做出公平的决定——这种决定也将具有重建和谐关系的效果。这些偏好反映了儒家文化和集体主义的价值观，强调了避免冲突的必要性，以及对维护社会稳定与和谐的重视。对抗性程序是到最后才会选用的手段，因为它们被认为有可能破坏社会和谐，并可能导致参与者失去“面子”。
（二）其他国家对混合式争端解决模式的认识和实践
1. 美国：传统观念与现代实践的混合和碰撞
美国的律师和争端解决专家不倾向于让中立人担任仲裁员和调解员，受美国主流文化价值和法律传统的影响，他们的传统立场尊重程序的分离和独立，由法律专业人员控制争端解决的过程。然而，根据国际冲突预防与解决机构（International Institute for Conflict Prevention & Resolution）关于仲裁问题和仲裁员在和解中的作用的权威报告，在现实中许多美国的中立人都有多次在争端解决程序中担任混合角色的实践经历。
2. 德国、瑞士：将仲裁员视为争端解决的促进者
在德国和瑞士的法律传统中，仲裁员被认为是通常在争端解决前期愿意为当事方提供初步解决方案的人。在以德国为代表的大陆法系国家，对于书面证据的重视往往会带来较长的程序时间，因此减少时间和金钱成本一般不会成为转变正式争端解决程序的主要原因。并且大陆法系的法官往往是程序的主导者，会采取更加积极的姿态去审阅案件证据、安排审理进程，这可能是受到重视结果、强调稳定传统文化的影响，尽量降低争端解决进程中的不确定性并增加程序的透明度，因此对仲裁员负有同样的期望。
3. 巴西：法律明令禁止采取混合模式
巴西直到最近才将调解认定为一种解决商事争端的可能机制，而在规制调解的立法中包含了对“调解-仲裁”的明令禁止。2015年的《巴西调解法案》中，第七条规定：“调解员禁止担任仲裁员和证人，禁止在可能有冲突的仲裁程序中担任调解员。”
4. 新加坡、中国香港和澳大利亚：承认同时规制混合模式解决争端
新加坡作为重要的国际商事争端解决地，逐步采用了综合争端解决模式的规制方式，新加坡通过立法确认，在双方同意的前提下，调解员或和解员在原本的调解或和解程序无法继续进行下去时，可以转换为仲裁员的角色。并且还专门规定在前述情况下，“之前担任过调解员/和解员”的经历不能单独构成拒绝将其任命为仲裁员的理由。中国香港作为一个同样重要的国际争端解决地，采取了与新加坡非常相似的规制路径。香港明确认可“调解-仲裁”或“仲裁-调解”的模式，并且同样规定不能因为“担任过调解员”而拒绝将其任命为仲裁员。同时还规定，由仲裁转换为调解模式后，原来的仲裁程序保持不动，以此来激励调解程序的快速进行。澳大利亚也在立法中认可混合制争端解决模式，不仅详细规定了调解和仲裁的相互转变程序，而且授权仲裁员在保密的前提下可以与当事人共同或单独交流，同时施加严格的保密义务，其前瞻性和完备性受到了国际评论的赞扬。
5. 国际社会的努力与实践
近年来，国际社会也积极尝试对混合模式争端解决机制提供指导，冲突预防与解决机构未来仲裁委员会在报告中归纳了美国仲裁程序中对于调解程序的需求和实践，并起草了关于仲裁员和调解员的行为准则草案。另外，受德国和瑞士的实践影响，争端解决中心（Center for Dispute Resolution ）国际仲裁解决委员会也制定了许多规则、指南和建议。《国际仲裁程序有效行为规则》（布拉格规则）（Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration (“The Prague Rules”)）更是在2018年以软法的形式出现，旨在为仲裁庭和当事人提供一个框架和指导，通过鼓励仲裁庭在管理程序中发挥更积极的作用来提高仲裁效率的软法规则，为国际社会上混合式争端解决模式的实践发挥了重要作用。
四、可能的解决路径：建立“中立人”身份转换的实践指南
最后，作者提出了可能的解决路径。作者认为，当事人和律师都谨慎、知情并且进行了独立的审议和获得同意是选用混合模式的基本前提。需要确保各方都对调解员、仲裁员角色有最基本的理解，也需要当事人合作进行共同决策。同时，要确保中立人有过硬的专业素质和职业素养，并全程做好沟通。在开始调解之前，全面地考虑和讨论“调解-仲裁”或“仲裁-调解-仲裁”的过程，保持灵活性随时为可能的二次程序转换做准备。
来源：《哈佛谈判法律评论》2021年第26期。
作者简介：
Thomas J. Stipanowich教授为网投十大信誉排名全球教席学者，现为美国佩伯代因大学法学院William H. Webster 讲席教授、施特劳斯争议解决学院教授。该学院在近十四年中有十三年被《美国新闻和世界报导》评为行业第一。在加入佩伯代因大学之前，他曾担任位于纽约的冲突预防与解决学院（CPR）的总裁兼首席执行官, 该机构是一家为解决商业争议提供新视野、新方法的非营利智库。在他的领导下, 该机构扩展了在欧盟和中国的业务, 包括与中国贸促会联合成立了中美商事调解中心，并召开了首届欧洲商事调解大会。在加入CPR之前，他是一个顶级建筑法律师事务所的诉讼律师，后来成为讲席教授。他获得了2008年“阿勒姆伯特-瑞文奖”(这是美国律师协会争议解决部给予该领域做出杰出贡献人士的荣誉)。2016年，他获得了冲突预防与解决学院的“詹姆斯·亨利奖”（该奖项是表彰“在解决争议领域做出卓越, 持续贡献成就的个人”)。他的论著超过五十余部，包括被美国最高法院和许多其他联邦和州法院援引的五卷本《联邦仲裁法：联邦仲裁法上的协议、裁决和补救措施》。他是跨国仲裁研究所学术顾问组成员和美国法律研究院《美国国际仲裁法重述》顾问组成员，还领导争议解决混合模式国际工作小组，探索仲裁和以解决为导向的调解之间的互动。